Na tegorocznej konferencji Ultimate Response and Digital Investigations (URDI) organizowanej przez Stowarzyszenie Instytut Informatki Śledczej miałem okazję powiedzieć kilka słów na temat nowego zakazu dowodowego wprowadzonego do polskiego procesu karnego. Na czym polega zakaz, który nazywany jest „owocami zatrutego drzewa”?

Tzw. „Wielka Nowelizacja” polskiej procedury karnej (choć ostatnio krążą słuchy, że będzie to również nowelizacja „Krótka” i szykuje się powrót do stanu poprzedniego), która weszła w życie 1 lipca br. do polskiego procesu karnego wprowadziła zakaz dowody, na pierwszy rzut oka zbliżony do amerykańskiej doktryny tzw. owoców zatrutego drzewa (od której z resztą sądy amerykańskie powolutku odchodzą). Podobieństwo jest jednak niewielkie i pozorne, a twierdzenia o wprowadzeniu tej doktryny do polskiego porządku prawnego stanowią zdecydowane uproszczenie.

Podczas wystąpienia na URDI opowiedziałem, na czym mniej więcej polega amerykańska doktryna, jak powstała, jak ewoluowała, jakie wyjątki wypracowano, a to wszystko na mniej lub bardziej ukazujących jej specyfikę (i wady) przykładach. Warto przypomnieć, że amerykańskie sądy powolutku odchodzą od stosowania tej doktryny – widocznie uznano, że czwarta poprawka nie powinna być tak restrykcyjnie wykładana 🙂

Wróćmy jednak do kraju nad Wisłą.

Wprowadzony do kodeksu postępowania karnego w art. 168a zakaz polega na tym, iż niedopuszczalne jest przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego.

Mając na uwadze dość szerokie dopuszczenie tzw. dowodów prywatnych do procesu, wprowadzenie tego zakazu wydaje się słuszne, czy jednak ustawodawca nie popełnił kilku błędów?

Jeden przepis i szereg wątpliwości.

  • Czy zakazane jest uzyskiwanie dowodów zdobytych jedynie za pomocą przestępstwa?

Przepis odwołuje się do § 1 artykułu 1 kodeksu karnego, zatem czy kwestia stopnia społecznej szkodliwości (§2) oraz zawinienia (§3) nie ma znaczenia? Czy popełnienie czynu zabronionego powinno zostać udowodnione, czy wystarczy prawdopodobieństwo? Redakcja przepisu nakazuje przyjąć, że gromadzenie dowodów za pomocą wykroczeń nie aktywuje omawianego zakazu dowodowego.

  • Jak powinien procedować sąd, gdy kwestia „zatrutych dowodów” pojawi się w trakcie postępowania? Czy sąd ten powinien sam dokonać karnoprawnej oceny zachowania, dzięki któremu uzyskano dowód, czy też powinien postępowanie zawiesić i zawiadomić organy ścigania o podejrzeniu popełnienia przestępstwa?

Jeśli sam dokona oceny zachowania i uzna, że przesłanki czynu zabronionego zostały spełnione (bez badania kwestii stopnia społecznej szkodliwości, winy i ewentualnych okoliczności wyłączających winę / bezprawność), a więc że zakaz powinien znaleźć zastosowanie to z oczywistych względów powinien zawiadomić organy ścigania o… no właśnie, podejrzeniu, czy popełnieniu przestępstwa? Wnioskowany dowód nie zostanie w takim przypadku dopuszczony. Co jeśli później, na skutek odrębnego postępowania, okaże się, że czynu zabronionego jednak nie popełniono? Czy proces powinien zostać wznowiony?

Co jeśli sąd dokona odmiennej oceny i dopuści dowód, a następnie na skutek odrębnego postępowania okaże się, że jednak dopuszczono się popełnienia czynu zabronionego celem zdobycia dowodu? Znów wznowienie?

  • Kto miałby dopuścić się czynu zabronionego przy zdobywaniu dowodu? Wnioskujący o dopuszczenie dowodu, osoba działająca na jego zlecenie, ktokolwiek inny?

Zapis nie zawiera jakiegokolwiek ograniczenia, zatem uznać należy, iż nie jest istotne kto dopuści się czynu zabronionego. Jeśli tylko zrobi to po to, aby uzyskać dowodów, na potrzeby postępowania karnego, dowód taki może zostać skompromitowany na gruncie omawianego zakazu. Czynu zabronionego może zatem dopuścić się organ ścigania, oskarżony, osoby zaangażowane przez strony postępowania, czy wreszcie osoba trzecia.

  •  Jak udowodnić, że dowód został uzyskany do celów postępowania karnego?

Kwestia zamiaru jest bardzo problematyczna w tym przypadku. Istnieje duże prawdopodobieństwo, iż osoba, która chce posłużyć się dowodem, który zdobyła za pomocą czynu zabronione będzie wykazywać, iż zdobyła go dla innych celów (np. na potrzeby postępowania cywilnego).

Z drugiej strony można wyobrazić sobie sytuację, gdzie ktoś e celu skompromitowania jakiegoś dowodu z premedytacją dopuści się jakiegoś czynu zabronionego „podczas jego uzyskiwania”, aby wspomniany zakaz znalazł zastosowanie.

  • Czy zakaz dotyczy dowodów bezpośrednio zdobytych za pomocą czynu zabronionego, czy również dalszych?

W tym zakresie widać różnicę wobec amerykańskiej doktryny, zgodnie z którą zakaz dowody rozciąga się również na dalsze dowody, które zostały odnalezione dzięki tym zdobytym z naruszeniem prawa. Wprowadzony do polskiego procesu zakaz zdaje się dotyczy jedynie dowodów „bezpośrednio nielegalnych”.

  • Jak się ma nowy zakaz dowodowy do pracy informatyków śledczych?

Z całą pewnością podczas prac polegających na identyfikacji, zabezpieczaniu oraz analizie danych cyfrowych może dojść do realizacji znamion kilku czynów zabronionych. Wystarczy wskazać choćby art. 267 kodeksu karnego. Informatyk musi czasem przełamać lub ominąć zabezpieczenia, celem uzyskania dostępu do informacji (§1). Analiza danych znajdujących się na urządzeniu oskarżonego lub świadka, wbrew ich woli, to nic innego jak uzyskanie dostępu do systemu bez uprawnienia (§2), a monitoring sieci bez wiedzy użytkowników, za pomocą odpowiedniego oprogramowania, można uznać za posługiwanie się oprogramowaniem do podsłuchu (§3). Jeśli działania te są dokonywane na zlecenie organów ścigania, w oparciu o odpowiednie przepisy prawa, uznać należy, iż informatyk działa w ramach kontratypu wyłączającego bezprawność działania. Obrona z całą pewnością baczniej będzie się teraz przyglądać, czy organ ścigania dopełnił wszelkich procedur przy zatrzymaniu i przeszukaniu sprzętu elektronicznego. Można bowiem forsować stanowisko, iż działanie sprzeczne z procedurą powoduje, iż organ wykracza poza kontratyp, co przy realizacji znamion czynu zabronionego może spowodować wykluczenie dowodu z procesu. Czy w takiej sytuacji informatyk śledczy dokonujący czynności może „dostać rykoszetem”, bowiem to jemu będzie zarzucać się popełnienie czynu zabronionego.

Co w sytuacji, gdy na zlecenie prywatnej osoby informatyk śledczy dokona analizy sprzętu i zgromadzi materiał dowodowy wskazujący na popełnienie przestępstwa, po czym okaże się, że sprzęt nie był tej osoby, a został skradziony? Znamiona czynu zabronionego zrealizuje zarówno zlecająca analizę osoba, jak i informatyk, który uzyskał dostęp do systemu, wbrew woli rzeczywistego właściciela urządzenia. Czy wiedza informatyka o tym w jakim celu zlecającemu potrzebne są zabezpieczane informacje, np. na potrzeby postępowania karnego, ma znaczenie?

Wprowadzony przepis z całą pewnością powinien  skłonić informatyków śledczych do większej czujności i ostrożności, zarówno przy przyjmowaniu zleceń, jak i ich realizacji.

Jak nowy zakaz dowodowy będzie funkcjonował w praktyce, będziemy mogli się dopiero przekonać. Przekonamy się również niebawem, czy „wielka” nowelizacja rzeczywiście okaże się „krótką”.